详细信息页 您当前的位置是：首页 | 详细信息页
 

冯刚：期刊声明的法律效力问题研究
加入时间：2023/2/14 14:19:53 　　来源: 版权理论与实务 
 【冯刚丨北京知识产权法院审判监督庭庭长】

【内容提要】期刊社通过期刊声明的形式与作者签订许可合同，取得了作者的授权，再将该权利转授权给第三方使用，是否导致该第三方合法收录使用作者的文字作品？这一问题存在争论。期刊声明是否具有有效许可合同的效力，需要通过学理分析来判断。本文从期刊声明的条款内容、合同成立及生效的构成要件等方面进行辨析，认为期刊声明属于格式合同（格式条款），如违反法律对于格式合同效力的规定，则属于无效，但其中转授权条款无效不影响期刊声明其他条款的效力。

【关键词】期刊声明；转授权；格式合同；法律效力


一、问题的由来

在司法实践中，经常出现这样的情形，即：文字作品的作者起诉网站未经许可使用其作品，网站则主张作者将其作品投稿给期刊社时，期刊社已经通过期刊声明的形式取得以下三项授权：一是在该期刊纸质版使用该作品；二是在该期刊电子版使用该作品；三是期刊社可以将该作品转授权给第三方[1]使用。

可见，第三方的抗辩理由中包含着两层许可合同关系，第一层是作者与期刊社之间的许可合同，第二层是期刊社与第三方之间的许可合同。至于期刊社与第三方之间的许可合同的效力取决于作者与期刊社之间合同的约定。


二、第三方使用作品的理由之一——法定许可

2000年实施的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）曾对网络环境下的报刊转载作出相关规定。[2]但在2006年，《信息网络传播权保护条例》开始实施，为符合《信息网络传播权保护条例》的规定，《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定（二）》删除了《解释》中对网络环境下报刊转载的使用许可的规定。且根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）关于报刊转载文字作品法定许可的规定，数字资源平台不属于传统意义上的报刊，其在互联网上使用报刊作品已不再适用报刊转载法定许可的相关规定。

因此，对于第三方使用期刊的内容系来源于期刊社对著作权人作品的授权的抗辩，仅能取决于期刊社与作者之间是否存在有效的许可合同，且在该合同中期刊社是否有转授权权利的约定，而不能基于法律规定。


三、第三方使用作品的理由之二——许可使用

期刊社与作者之间签订的许可合同，是指期刊社通过期刊声明向作者取得文字作品的使用许可。该期刊声明通常刊登在期刊的扉页、版权页等相关位置。

每类学科的期刊都有刊登期刊声明的情况，各期刊社的期刊声明表述尽管各不相同，但仍然存在以下共同特征：

（一）部分期刊所列权利中，还包括作品转授权的权利

除复制、发行、汇编、信息网络传播等基本的著作财产权外，许多期刊社在期刊声明中明确提出已与第三方数字资源平台建立合作关系，需要作者授权期刊社将文字作品提供给合作的平台进行收录。

（二）发生转授权时，作品的二次获酬权缺失

在上述的期刊声明中，大部分期刊并未提到授权数字资源平台收录文字作品应当支付的报酬以及报酬的支付方式。小部分提及该内容的期刊社，其声明内容则分为两类：一类强调作品在期刊发表时支付给作者的稿酬内就包含著作权使用费等相关费用；另一类提出，作者稿费、著作权使用费等费用与审稿费、印刷费互相抵消，不再另行支付。

（三）作者拒绝上述条款，可能导致作品难以被期刊采用

部分期刊声明提到作者拒绝将文字作品收录数字资源平台的处理方案。即，当作者不愿意接受第三方数字资源平台收录作品时，可以“适当处理”或“另做处理”，但是“处理”的具体方案在声明中没有表述。


四、学理分析

文字作品作者的著作权受《著作权法》保护，任何人使用他人作品，除了合理使用和法定许可外，都应当经过著作权人的授权，订立许可使用合同。但是根据《著作权法实施条例》第二十三条的规定，期刊社刊登文字作品则属于例外。[3]正因为对报刊的特别规定，期刊社很少与作者订立授权协议，行业惯例也是以期刊声明的形式，约定作者与期刊社之间的权利义务关系。所以期刊声明是否有效，需要分析该许可合同的授权客体以及许可合同生效的构成要件。

（一）许可合同内容的区分

尽管《著作权法实施条例》规定期刊社可以不与作者订立授权协议就刊登文字作品，但是投稿至期刊社的文字作品，如果刊登的行为并不仅限于刊登在纸质期刊上时，期刊社如需在其他介质（如互联网）上使用投稿作品，就不能适用《著作权法实施条例》第二十三条的规定。因文字作品刊登于纸质期刊上向公众发行，由期刊社同时制作电子期刊通过信息网络传播方式向公众传播，以及期刊社授权第三方数字资源平台网络传播这三种不同的情形，涉及的权利客体不尽相同，需要区分讨论。

1.对于纸质期刊使用文字作品的许可

文字作品投稿至期刊社，期刊社将作品刊登于该纸质期刊上，是符合作者投稿与期刊社发行目的的行为。在这个过程中，作者授权期刊社在该纸质期刊上使用文字作品，将复制权和发行权许可给期刊社是这一目的实现的基础。另外，为了更好地实现出版目的，《著作权法实施条例》第二十三条规定期刊社不需要与作者另外订立授权合同即可在期刊上出版投稿作品。因此，无论是否做出期刊声明，期刊社都能在纸质期刊上刊登作者的作品。而根据行业惯例，期刊社并不会以期刊之外的方式出版发行投稿作品，因此在大多数情况下，作者与期刊社之间并不会就著作财产权的许可使用再另行订立许可合同。

2.对于纸质期刊电子版使用的许可

很多期刊声明提到了信息网络传播权的授权，其基本表述为：凡向本刊所投稿件，视为全部作者将该论文的所有权利在全世界范围内转让给本刊，其中信息网络传播权亦在此列。但是期刊电子版在过去并不普及，尤其在本世纪之前，故向纸质期刊投稿的作者通常难以预料其作品会被纸质期刊的电子版使用，因此即便纸质期刊通过刊登声明，提出将作者投稿“视为”许可该纸质期刊的电子版使用，也很难被实践和执法机构认可。

但随着社会的发展，几乎所有的纸质期刊都另制电子版，如各期刊会在网站、APP、微信小程序、微信公众号等端口向公众提供文字作品的电子版，公众可以免费或者支付一定费用获取电子版期刊。对此，包括作者在内的社会公众均有普遍的认知。在这一生活经验法则下，应当认为，作者向纸质期刊的投稿就是作者许可该纸质期刊及其电子版使用其文字作品，作者与期刊社之间的许可合同成立。但上述行为的法律基础并不是期刊声明，也不是法院对于期刊声明的性质认定发生转变，而是行业惯例以及日常生活经验法则的内容发生了实质性变化。

3.对于纸质期刊以外的主体使用作品的许可

对于传统的纸质期刊而言，通常需要获取文字作品的复制权、发行权就可以正常出版纸质期刊；对于数字环境下的期刊电子版，也仅需要获得作者的复制权、发行权、信息网络传播权等文字作品的使用权。而纸质期刊以外的主体使用作品的许可与文字作品的一般性使用不同，授权方需要拥有文字作品的著作权才能对该文字作品进行处分；或者授权方并未拥有文字作品的著作权，但是其二次许可的行为需得到原著作权人的许可。

考察众多期刊声明发现，部分期刊社的期刊声明提及与第三方平台之间的合作关系，提出作者授权即是同意期刊社对其获得的财产权进行二次许可；部分期刊社既未提及与数字资源平台的合作，又未提及对文字作品的处分权，即并未就文字作品使用权的二次许可发出要约。

在作者与期刊社之间并未另行订立许可合同的前提下，在期刊声明的内容中没有提到二次许可内容的期刊社，没有得到作者授权，则其授权第三方收录文字作品的行为既没有法律依据，也没有合同依据，侵犯了作者的合法权益。而在期刊声明中提到二次许可相关内容的期刊社，则需要对该许可合同成立、生效的构成要件进行分析，判断该合同条款是否有效。

（二）许可条款的构成要件分析

判断期刊社与作者之间合同条款是否有效，需要同时辨析该许可合同是否成立以及是否生效，因此需要从许可合同成立与否以及合同条款的有效性两个方面具体分析。

1.许可合同成立的要件分析

合同的成立需要一方当事人先发出要约，另一方当事人根据要约做出承诺。期刊社与作者之间的许可合同是否成立，最关键的是需要判断期刊社刊登的期刊声明是否为期刊社向文字作品作者发出的要约，即期刊声明作为刊登于纸质期刊特定位置的公开表态和说明，需要判断其属于要约还是要约邀请。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百七十二条以及第四百七十三条对要约和要约邀请作出规定。要约，是希望与他人订立合同的意思表示，其要满足两个条件：一是要约的内容具体确定；二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。简言之，要约的内容需要明确、具体，不应表意不明；同时，要约的内容需要在受要约人作出承诺后能够对要约人作出约束。而要约邀请，是希望他人向自己发出要约的表示，亦可以称为要约引诱。[4]

举个例子，经常有店铺在店堂内张贴告示，有的店铺为防止店内财物被盗窃，在店内张贴“偷一罚十”的告示；有的店铺为向消费者证明店内货物货真价实，张贴告示做出“假一罚十”的允诺。前者张贴“偷一”即“罚十”的告示，是商家向公众发出的盗窃惩罚说明，属于要约邀请，此时如果有盗窃者被抓，按照告示的要求作出赔偿，那么盗窃者即为根据商家的要约邀请，发出要约；后者张贴的“假一罚十”，是商家向消费者发出的要约，一旦有消费者与商家达成买卖合同，那么商家则受该要约的约束。司法实践中，郭燕诉众弘公司买卖合同纠纷案的二审判决中就提到“假一罚十”的允诺属于要约，消费者与涉案公司达成买卖合同，该公司即受“假一罚十”的约束。[5]

在期刊社与作者之间的许可合同中，各期刊社作出的期刊声明如果内容明确、具体，并刊登在纸质期刊以及《征稿启事》等作者可以接触到的地方。且期刊声明是向公众说明期刊对作品著作权的处分情况，并提到作者的“投稿”行为是作出承诺的方式，符合要约的构成要件，与上述“假一罚十”的情况相当。因此可以判断，期刊声明构成要约，合同成立。

2.许可合同生效的要件分析

从合同的形式来看，期刊声明属于单方面提供的合同，同时采用格式条款，在期刊的显著位置向作者无差别展示，符合格式合同的形式，属于格式合同。判断格式合同的条款是否有效，需要判断该格式合同是否存在不适用格式条款的多种解释，以及该格式条款是否存在无效的情形。

（1）从对格式条款解释的争议来看，《民法典》第四百九十八条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”期刊声明作为期刊社向不特定作者发出的格式合同，合同内容较为明确，不存在多种解释的可能，在对合同条款的理解上，相关各方均未对合同条款产生争议。所以从格式条款的不同解释来判断该合同的效力，并不适用。

（2）从格式条款无效的情形来看，《民法典》第四百九十七条对格式条款的效力作出限定，其中第三项明确提到“提供格式条款一方排除对方主要权利”的，格式条款无效。

在所有的期刊声明中，期刊社对作者能够从授权第三方使用文字作品中取得何种报酬不置一词。有的声明甚至提出，许可第三方平台收录作品应当支付给作者的报酬包含在期刊社将文字作品刊登在纸质期刊上一次性支付的费用内，混淆了许可纸质期刊使用文字作品和许可期刊社二次许可纸质期刊以外的主体使用文字作品的授权客体。

而根据第三方收取公众下载文字作品的费用标准所示，第三方收录的所有的文字作品都需要支付费用才能下载获取。以期刊为例，根据第三方平台的计费标准表，“常规数字出版”作品的价格标准为0.5元/页，“独家数字出版”作品高达1元/页，而“优先数字出版”作品则每篇单独计价。[6]其中，“常规数字出版”作品是指在印刷版出版后，由第三方同步数字出版的文献；“独家数字出版”作品指依著作权人授权，由第三方独家数字出版的文献；“优先数字出版”作品是指在印刷版出版前，由第三方先行数字出版的文献。可见，期刊社许可第三方收录文字作品的行为，在一定程度上也影响到文字作品的收费价格，使得期刊的价格走向呈现出这样的趋势特点：期刊社与第三方的合作程度越紧密，文字作品的价格越高；作品篇幅越长，文字作品的价格越高。在这样的作品价格趋势下，有些内容价值高、作品篇幅长的文章，公众在下载时往往需要被收取较高额的费用。

而对于文字作品作者来说，部分作者在文字作品被纸质期刊刊载时一次性获得了期刊社支付的报酬，大部分作者并没有获得期刊因刊发凝结其智力劳动的文字作品应当依法支付的报酬。公众通过第三方下载文字作品时支付的费用反而与作者之间毫无关系。这一现象明确表明，在期刊声明中，作者一方的获酬权被期刊社排除在外，严重侵犯了作者的合法权益。因此，该种限制、排除一方权利的行为落入《民法典》第四百九十八条规定的范畴，应认定期刊提供的格式合同无效。

综上，经过对期刊社与作者之间的许可合同作学理分析，期刊声明虽然可以视为要约，视为期刊社向拟投稿作者这一特定群体发出的格式合同（或格式条款），但其合同条款排除了作者获得报酬权这一主要财产权利，因此，许可合同无效。期刊声明既然无效，自然就不能作为期刊社向第三方授权的合同依据。

应当特别指出的是：期刊声明中转授权条款无效不影响期刊声明其他条款的效力。

（三）既往立法经验

长久以来，很多网络主体大力推动，希望将“报刊转载法定许可”的范围从仅支持报刊转载扩充至包含网络转载，即从“报刊转载报刊”扩展至“报刊转载网络”“网络转载报刊”以及“网络转载网络”。对此，有部分立法曾涉及该方面的内容。

法律法规方面，2006年，国务院通过并公布了《信息网络传播权保护条例》保护著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权。但是，《信息网络传播权保护条例》并未作出网络转载法定许可的规定，相反，在第二条明确提出：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”同时，在第六条罗列的通过信息网络提供他人作品可以不经著作权人许可，不向其支付报酬的八种情形，网络与报刊互相转载的情况也不在此列。[7]

前文已经介绍了司法解释的相关规定及其变化过程，在此不再赘述。

除此之外，尽管仍有扩展修法的呼声，但是均未被法律法规抑或司法解释所采纳。如果将上述期刊声明认定为成立并生效的合同条款，将在事实上扩展法定许可的范围，而且由于互联网的传播优势，将导致该情况比追求网络转载法定许可更加不利于作者合法权利的实现与保护。

（四）合同条款无效的法律后果

1.期刊社与第三方并未取得作者授权

由于期刊声明无效，所以，尽管不少期刊社提出已向作者发出声明，但是期刊社事实上并未取得作者授权其二次许可第三方使用文字作品的权利，其只能在该纸质期刊上刊载文字作品以及制作并使用期刊电子版。既然期刊社并未取得作者的授权，那么第三方据此在其所有的数字资源平台使用海量作者作品的行为，既没有相应的授权支持，也没有法律依据。

2.期刊社对文字作品无处分权

既然期刊社向作者发出的期刊声明是无效的，那么期刊社也就无权处分作者的作品。在此情况下，如果期刊社仍然需要与第三方合作并刊登期刊的电子版，那么期刊社应当在与第三方之间订立合同之后，取得作者的事后授权或者追认。如果取得授权或者追认不成，则存在两种后果：其一，若第三方此前曾与期刊社恶意串通，以出主意等方式联合期刊社损害作者权益，那么第三方与期刊社之间的合同无效；其二，第三方并未参与期刊社与作者之间的授权关系，则第三方与期刊社之间的合同有效，期刊社应向第三方承担不能履行授权义务的违约责任。

（五）期刊声明的其他情况

对于授权第三方收录文字作品一事，并非所有作者皆无法自行选择是否授权，其中也有例外，例如第三方对硕博学位论文的收录，硕博毕业生在硕博论文答辩前，向学校提交最终版学位论文时，都会收到一份要求毕业生必须签署的学位论文版权使用授权书格式文件，毕业生如果明确知晓该授权书的内容，且同意该授权书的内容，在授权书上签字，则可以认定该授权成立且有效。

当然，硕博毕业生在签署授权书时，如果认为许可第三方收录学位论文是学位论文答辩通过的必要条件，而这种签署行为明显违背了自己当时的真实意思表示，则可以在事后主张对行为内容有重大误解而撤销授权。《民法典》第一百四十七条就规定了“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”。硕博毕业生如能举证在毕业论文答辩前由于自身处于与所在高校科研机构明显不平等的地位，而“无奈”“被迫”签署授权书，应该也属于权利义务明显失衡、显著不相称的情形，属于《民法典》第一百五十一条规定的“显失公平”，进而有权请求撤销。

五、结论

（一）期刊声明属于格式合同，应当遵守关于格式合同的法律规定

期刊声明是期刊社为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与广大作者协商的格式合同，因此为保证合同成立并生效，应当遵守关于格式条款相关的法律规定。期刊社应当辨析要约与要约邀请的区别，严格规范声明的内容，遵循平等原则确定双方的权利和义务。合同条款内仅包含作者应履行的义务而未涉及包括获酬权在内的相关权利、期刊社被授予的大量权利而不履行相应的义务，违背了格式合同应当遵循公平原则的规定。

（二）不合法的现象不能因为普遍存在而默认为合法

有些作品使用不合法的现象长期存在且被忽视，原因是多方面的，比如使用者不遵守法律法规相关规定，被侵权者又常常因为诉讼成本高、获赔低而“懒得起诉”。例如报刊转载法定许可的稿酬支付问题，《使用文字作品支付报酬办法》规定，对报刊转载、摘编其他报刊已发表作品，应当按100元/千字的稿酬标准向著作权人支付报酬。在很多时候，报纸、期刊在转载、摘编其他报刊已发表的作品时，并不会特意寻找著作权人，及时支付其应得的稿酬。又如前文所述，网络转载文字作品，不属于报刊转载法定许可的范畴，使用方在转载该文字作品前，应取得著作权人的授权，再实施转载行为。但是网络上转载的大量文字作品，大部分都未经过许可就直接使用。

（三）合法的授权是有效的

本文讨论的期刊声明，因其违反格式合同的法律规定而无效，但并非意味着期刊声明的所有条款均无效，更不意味着期刊与作者签署的所有授权合同均无效。只要在合同签署时尊重双方的真实意思表示，合同内容合法，按照合法的签署程序约定双方的权利义务和应该承担的责任，那么该授权应当有效。

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第7期，原标题为《期刊声明的法律效力问题研究》，转载请注明出处。文章注释从略，完整原文请见《版权理论与实务》纸质版。