一、试卷是否构成作品？

二、试卷是否受著作权法保护？

三、试卷的著作权人是谁？

四、选编或引用试题是否需要获得许可？

五、试卷试题授权许可的难点

六、出版试卷、试题如何防范风险

付丽霞： 试题重复使用，在国内考试中貌似很常见。对于国家组织的统一考试，许多机构或者老师都以押中原题为荣。

浦东文化执法韩晓永 ：试卷涉及版权确实是个复杂问题，题目重复使用率很高，而作为第一个出题者，总是付出很多劳动，包括独创性劳动。

罗向京：其实这个问题也不是新问题，从ETS诉新东方 （1997年）开始，大家就不断思考试卷试题的版权问题。从那时起到现在也发生了一连串类似纠纷。

付丽霞：国家医学考试中心（以下简称医考中心）也曾先后对多家培训机构、互联网公司和出版社等提起了一系列试题著作权侵权诉讼，其中包括医考中心诉科学出版社案〔（2010）海民初字第26433号判决书〕和医考中心诉豆丁世纪网络技术公司案〔（2011）海民初字第7535号判决书〕等。

电子工业出版社田小青：因出版教材 ，总会涉及试题、习题，处理起来有时很棘手。

热身之后，主持人与嘉宾按照预先安排的提纲展开了讨论。

罗向京：讨论这个问题前，首先要来说一说试卷试题是否构成作品？再来讨论是否受著作权保护。

付丽霞：关于作品的认定，应当回溯到《著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。” 只要试卷整体的编排、选择上具有一定的独创性，应当能够认定为属于著作权法意义上的作品，属于汇编作品。

罗向京：是的，这是基本法律依据需要考虑，试卷试题是否构成作品，一般公众可能会有些疑问。回溯到法律上去分析就很清楚。刚才韩老师提到独创性的问题，这是试卷试题是否构成作品的重要前提。体现独特的选择、编排、编辑，是对某种思想的表达，就构成作品。

梁飞：试卷内容的选择或者编排是为了考查学生对于课程的掌握程度,具有独创性,可以认定为汇编作品,受到著作权法的保护。

罗向京：在 ETS诉新东方案关于托福试题的诉讼判决中，法院认为：

“ETS”作为TOEFL考试的主持、开发者，从考察考生听、读、写各项技能的要求出发，独立设计、创作完成了TOEFL考试中写作、听力和语法部分的试题，以专业报刊、杂志上已经发表的文章为基础设计、创作了阅读部分的考题， 并在美国就53套TOEFL考试试题进行了著作权登记。从TOEFL考试试题的内容来看，分为听力、语法、阅读和写作4个部分，在每一道考题的设计、创作上，每个部分的试题中每一道考题的选择、编排方面，整套试题中每个部分的试题的选择、编排方面，TOEFL考试试题具有独创性，属于我国著作权法保护的作品范畴。未经著作权人许可，任何人不得擅自复制、发行该考试试题。这是法院第一次对试卷、试题的著作权问题做出认定的判决。

教科社祖晶：标准化试卷应该有版权，因为在信度、效度、难度等指标上付出了原创性的智力劳动。

西安 薛永谦 律师：

各国针对独创性的要求不同：

美国---最低程度的创造性

        日本---较高，以一种创造性方式表达思想和情感

        加拿大---融合了作者的工作、品味和判断，即证明了具有独创性。

国家机关使用已发表作品组织考试，属于合理使用。《著作权法》第22条第7项。

针对试卷是否构成作品的讨论，罗向京总结：

各位对于试卷整体构成作品，是没有异议的。那么，试卷是否都应当受到著作权法的保护呢？

韩晓永：个人汇编的试卷，在试题选择，内容覆盖，逻辑编排，包括分数分布，考点编排等方面，付出独创性劳动，应受保护。

薛永谦： 既然构成作品，那就应受到保护。

付丽霞：学者有将试卷分为公益性试卷和非公益性试卷，非公益性试卷是指非官方机构类似于教育机构、相关学校等为实际需要组织编写的试卷，主要是为了机构的营利发展或选拔的需要，公益属性不强。对于这一类型，都是受版权保护的作品。对于公益性的就是国家机关或者是行政机关根据宪法和法律授权或者是其他规章制度规定而组织的试卷，像司考，高考，这一类试卷能够受到版权保护存疑。

罗向京 ：小付给了一个思路。确实有的观点认为 公益性或者国家统一的考试，试卷不应当受到著作权法保护，但这部分又是商业利益特别大的部分。像高考、中考、研究生入学考试、司法考试、医师资格考试等，都是国家统一考试，涉及到的公共利益和商业利益都很大，出版单位都很重视。

浦东文化执法韩晓永：公益并不能阻却版权保护。上述高考和司考等专业性的考卷，考生都支付了相应的对价，即使分配方式不对等，不可能商业化获得版权收入，但公益性试卷出题者还是通过各种途径获得有回报。

傅冰 ：韩老师说的是对的。公益叫“侵权豁免”，并不是法理上的完全合法，意思是，这种行为实质损害权利人利益，只不过法律为了平衡豁免而已。因为版权法本质不是保护作者，而是保护一种作者和公益的平衡。

付丽霞 ：公益性试卷只是一个分类名称，并不是其不受版权保护的原因。很多学者认为国家统一考试的试卷主要是公益性质，促进社会进步，教育事业的发展，若给予版权保护，过多的版权保护会限制其发展，故应当适用第五条　本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。

罗向京 ：在小付刚才提到的 国家医学考试中心案件判决之后，社会上的争议挺大的。国家医考中心诉第四军医大出版社（2008），判决认定涉案医师资格考试试题属法人作品，医考中心是医师资格考试试题的著作权人。 法院的判决引起了讨论：其中一种观点认为国家统一考试试题不受著作权法保护，更能体现和保证公共利益。

梁飞 ：在这里，我给大家介绍一下医学考试试题的背景。我们知道医学的疾病是特定的，疾病的种类是有限的，也就是说针对这些疾病能出的试题是有限的。医学考试的目的是选拔出真正有能力的医生。如果把医学考试的试题泄露出去，最后会导致题库的所有试题都会让考生提前准备。考生如果不钻研教材，只是熟背试题，就有可能通过医学考试。这对公众利益是严峻的问题，试想，你会把自己交给一个背题通过考试的医生吗？为此，医学考试中心不希望历年的试题泄露到社会，让医学生成为只会背题应试的学生。鉴于此，通过版权的手段制止试题流向社会成为不是办法的办法。

付丽霞 ：梁老师，那其他资格考试的试卷是否也会存在这个问题呢，像司法考试。

罗向京 ： 梁处，其实不仅仅医学人才的选拔是这样的，其他人才的选拔也是如此，不希望选到只会钻研考题背诵考题的人。

梁飞 ：司法考试跟医学考试不一样，理论上，司法考试能出无限的题目，医学试题则不然。

针对该环节的讨论，罗向京总结道：

关于一般考试试卷（试题）受著作权法保护，商业性的利用应当获得许可，大家都达成共识，没有异议。如学校组织的各种课程考试、用人单位自行组织的招聘考试等，各类商业培训机构自拟的考题。但关于国家统一考试的试卷是否应该得到著作权法保护，有不同的认识。

梁飞：司法实践一般把一套试题整体认定为汇编作品，该套试题的著作权人一般根据试题的标题名称来确定，举个例子，“北京四中2018年上学期初三物理期中考试试题”，根据该标题名称署名，一般认定“北京四中”是著作权人。

在这里，给大家举一个判决的例子，在(2015)朝民(知)初字第45009号案件中，法院判决道：著作权属于作者,如无相反证明,在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。涉案试题均有金山中学的署名,按照常理来讲,各校的考试亦应由各校根据本校学生学习进度和国家考试要求选择、编排试卷内容,据此,金山中学为上述试题的著作权人。

西安 薛永谦 律师：看是否是职务作品。

罗向京：现在的考试组织都很大型，涉及到的环节很多，影响到权利的归属。可能对于一般小型的考试，比如学校自己组织的内部考试，辅导培训机构的考试，这些权利人是比较清晰的。通过职务作品的权属规则能够清楚谁是权利人。对于大型的考试，资格考试这些，试卷的权属还不清晰。

浦东文化执法韩晓永：中小学的统一考试试卷产生是当地教育局组织教研室编写出台，但他们同时也编写商业化的试题集，前者更多的是职务作品属性，后者就要就试题论试题。比如我们总在说的几个高考基地的试卷，销量那么大，试题应该是编写者和出题者按照约定处理，试卷其实是个巨大产业。

付丽霞：一般而言版权属于组织编写的机构，编写者享有署名与获酬权，若双方有特别版权归属约定依约定。

刘小琳：一般来说试卷的版权人是组织考试的机构，但有一些不是。比如HSK（汉语水平考试）的真题是要国家汉办授权才能出版的，出版社不能擅自出版。真题解析类的出版物也不能随意出版。

傅冰：题库型的试卷，版权属于题库人而不是试卷编写者，典型的比如托福。因为试卷是程序随机挑选题目。题库中有几万道题，每年从中选一百道构成试卷，而为了保证安全，由机器选择，常见的如托福，据说国内有的资格考试也是如此。

梁飞：是不是考驾照的试题也属于题库性试题。我记得当时考驾照时，教材书本有800道试题，考试从中选取100道考试。

罗向京：这种情况属于数据库，应当按照数据库的保护规则来吧。

付丽霞 ：感觉这是实践中很乱象的一个问题，几本试题汇编重复率相当高，这种现象很普遍。

罗向京 ： 我在想，如果有版权保护，是不是乱象会得到一定程度的纠正。

梁飞 ：一般说来，试题整体能构成汇编作品。但单个试题是否具有版权性，则需具体情况具体分析，在这里，推荐大家了解北京知识产权法院2017年著作权典型案例之一的“李秀淳、尤承业诉北京唯实知新教育咨询有限公司著作权纠纷案”。

傅冰：试题分为单道试题设计和整篇试卷设计，其中后者又分为人力和机器两种；一般的试卷，版权分两个层次:单独每道的版权和试卷整体的版权。之所以这么分，是因为出题的人不见得是一个人，很可能是很多人，各有分工，例如重要考试。

梁飞：1、单个试题，如果是独创的，还是需要经过授权的；2、不具有独创性的单个试题，应该可以自由使用。

傅冰：试题独创性的判断并不难，典型的比如语文的高考题，高中生最清楚。比如做一道病句选择题，如果他经常题海战术，就会对某道题似曾相识。显然这样的试题独创性很低。但是，一般考生对高考题，不会感到熟悉，原因是每年的高考题都是精心设计，尽量规避重复。

付丽霞 ：但感觉语文还挺好判断，像数学有些也难判断。

傅冰 ：数学题，物理题，都是有版权的，并不因为表述简单就没有。很多人认为技术的东西没有美感，但是作品构成并不需要美感。一道几何证明题或者化学实验题，都可能有版权。

罗向京 ：对于单个试题的独创性，确实应该从有无，而不从高低去判断。

教科社祖晶 ：新题型绝对有版权。

罗向京： 教育科学出版社出版的“五三系列”是典型的试题汇编图书。教科社把全国各地5年来的中考或高考题（有的是期中考题、月考题等）搜集到一起，根据课程内容进行汇编。

教科社祖晶 ：我们一般会少量选用，对大题的情境、数量关系等进行一定变式。

付丽霞 ：就单个试题，刚刚教科社祖晶老师说的少量选用，就存在问题了。

罗向京 ：“五三系列”影响非常大，编写的质量也很高，中学生几乎人手一册。我家娃就买了。我看其中把各道试题的来源都标出来了。

教科社祖晶 ：实践中，很少遇到版权纠纷。

梁飞 ： 的确，根据知识点打散组合试题，实践中基本不会碰到维权问题。但试题整体使用，则被维权的风险大。

傅冰 ：现在之所以类似纠纷不多，一个原因就是因为出题的人自己并不精通版权。

罗向京：摘录试题进行汇编，法律上的定性与一般文字作品一样，看摘录的比例、性质、是否形成替代等因素，来判断是否构成合理使用；不是合理使用，就应当提前获得许可。是不是可以这样呢？

梁飞：试题如构成作品，作品合理使用的原则也是适用于试题的。

对本议题的讨论，罗向京总结道：语文、英语的试题尤其是阅读题，构成作品，受版权保护，大家有共识了。数学物理化学等有一部分看起来十分简单的运用公式推理等的试题，是否构成作品受保护，还有不同的看法，可能需要个案具体分析。使用试题也可以考虑引用合理使用规则来处理，判断是否构成侵权。

罗向京：有一个类似情况，教辅书通常会摘录教材课后练习题，或者对其他教辅书的练习题进行改编。对此，香港中文图书出版机构经常来询问，希望获得授权。

梁飞：还真是这样，我就碰到好多次香港出版机构打电话问版权授权问题，他们的版权意识还真是强。

罗向京：我们在工作中，感到许多出版单位版权意识很强，是愿意获得许可来出版试卷试题的，但授权中感到有许多困难。

梁飞 ：是不是也是权利人联系比较困难，感觉文著协又大有可为了。

罗向京：嗯，这是体会到的第一个困难，找不到权利人，有的试卷试题流传范围很广，找不到源头，不知道谁是权利人。另外一个困难是没有授权规则。我们曾经帮助出版社与北京某区教委联系，希望获得区统考试题的出版授权，得到的答复是：没有部门负责此事，不知道怎么授权。

付丽霞 ：是的，这就是试卷的支付标准谁都不清楚。我简单想了想：首先要弄清楚是否是版权保护的作品，其次如果是作品，谁是版权人，如何获得授权，行业内的标准是如何？如果不构成作品，如何将自身的风险降到最低，是否侵犯了出题人其他权利。

梁飞 ：我了解到有的试题网站，比如学科网，一个一个学校去签授权，几年下来，已经成为行业的领先者。所以版权产业，抢占先机，获得权利源头是关键。

教科社祖晶 ：教材出版单位正着手考虑配套教辅的授权。与教材配套的教辅，如果要上各省教委目录，需要原创出版社授权。

罗向京 ：如果能够统一授权，对于正本清源也有好处。现在各种试卷、试题确实非常乱，许多是假借国家考试的名义，有的质量很低。

刘小琳 ：比如一个考试机构的试卷里用了一篇阅读材料，但是不能说考试机构就有这篇阅读材料的版权。我们的做法是跟文著协签合同，请文著协寻找这篇文章的作者，而不是跟考试机构签合同。

考试机构断竹：只能说点感性认识。我是做考试相关工作的，版权方面是外行。一般而言，我国国家级考试试题的原创性极高，比如高考，它的成本也极昂贵，但是公益性质的，试题和参考答案对社会是免费的，公开的。考后解密后，网上铺天盖地的试题和答案。

罗向京：高考试题的公益性以及对外公开发布，有没有相关的文件？

考试机构断竹：这个不太清楚。就目前看，高考结束后，各省考试机构会在官网上公布试题和答案。我了解的相关文件，一般规定的是哪些不能公开。比如评分参考，考后五年内是机密，不允许公开。

考试机构断竹：高考的组织者考试中心，从来没授权任何单位出版试题集的。高教社有出版试题分析，也重在分析，而不是试题。

考试机构断竹 ：高考试题如果有版权能收费的话，那肯定很可观。但是这么做又特别不合适。好像把本应免费提供给学生的资源用来谋利。可能还会引发教育公平的问题。

罗向京:出版试卷试题如何防范风险？我先抛个砖：

(1) 出版试卷试题，尽量查找源头，取得授权；

(2) 对试题里涉及到的第三人的作品，比如阅读题使用的材料、文章、图片，也应对授权进行核实；

(3) 他人对于试卷试题的解析，可能构成新的作品，应注意避免抄袭；

(4) 他人的试题库如不构成作品，也可能受到反不正当竞争法的保护，复制抄袭应避免。

付丽霞：对于海外机构试题以及国内相关盈利性教育机构研发的试题，在大量使用过程中应当建立版权意识，主动寻求版权许可。若仅在其出版图书中对其中几道非作品的试题进行讲解介绍，也需要注明出处。

薛永谦：署名，保留拜访记录，留存必要费用，然后使用。

刘小琳：首先与作者达成共识，从源头上避免。有的作者认为在作品中引用的文章不超过原文三分之一就不算侵权，这个需要跟作者解释，这种情况不属于合理使用。

梁飞：对于有版权的试题，为了避免侵权，使用前获得许可已经成为共识。但对于依据法律规定出具的国家类试题，即使认定不具有版权性（理论探讨），是否就能随便出版呢？不一定，这可能受到出版范围的限制。标准的出版就是一个例子，比如强制性标准，虽然不具有版权性，但由于行政机关对标准范围有指定出版的规定，如果非指定出版社出版了指定出版范围的标准，还是可能会构成侵权的。

罗向京：是，这个例子值得借鉴。刚才华语的小琳也提到，对外汉语考试试卷的相关出版工作也有指定的出版社。

韩晓永：试题版权应该是个富矿，商业、公益，权利切分，利益平衡，是个复杂问题，现实中的广大市场前景必须对此引起重视。毕竟，现在城市书店里最畅销的还是教辅，而教辅的支撑就是试题。

刘小琳：英国的IGCSE（International General Certificate of Secondary Education）中文考试、国际文凭组织IBO的大学预科项目DP（Diploma Programme）、中学项目MYP的的中文考试，美国AP（Advanced Placement）中文考试等考题，出版社更不能随便出版，也没有合理使用这一说。

罗向京：美国SAT（相当于高考）的命题是COLLEGE BOARD实施的，试题版权由COLLEGE BOARD持有，考生要签署协议不得侵犯其版权，不得对外传播试题等。因试卷有版权，故除权利人之外，其他人无法系统研究试题，即便是编出了辅导材料，也不权威，难被人们认可。

刘小琳：Any agency, consultancy, publisher or external author who wants to use the IB Organization’s intellectual property in any manner must seek prior written permission directly from the IB Organization via copyright@ibo.org. and may refer to guidance for third party publishers and providers for more information. In particular, they may never reproduce or adapt any IB Organization trademark or copyright material without permission. In granting any permission to use its intellectual property, the IB Organization may charge a fee. 

上面是国际文凭组织的版权声明的一部分，对如何使用他们的各种材料规定得非常详细。其中啥是intellectual property又好几页解释，我看基本带字的基本全都框住了。

考试机构断竹：国外教育考试试题情况跟国内差异比较大。试题一般是重复使用的，所以必须做好版权保护。国内的一般是考过了就没法再次使用了。国外试题命制单位也一般是公司，不像国内是事业单位。

韩晓永：值得借鉴，从这个角度看，我们的版权工作真是不过是起步而已。