融媒时代学术期刊版权的侵权情形、法律争议与新秩序

朱鸿军 中国文字著作权协会

原发载体《传媒》2017年 第17期

我国学术期刊的媒体融合早在20世纪90年代中后期便已起步，标志性的成果为以中国知网和重庆维普公司为代表的各类期刊数据库的建立和推广。自2014年8月18日中央全面深化改革领导小组出台《关于推动传统媒体和新兴媒体融合发展的指导意见》以来，传统媒体与新兴媒体的融合被上升至国家战略的高度予以重视，学术期刊的媒体融合也开启了加快发展的新时期。然而，从历史经验和当前状况来看，版权问题已成为制约学术期刊媒体融合的一大瓶颈，显性表现为：融媒时代各种版权侵权情形五花八门;现有的相关版权法律争议不断。如何重构既能使学术期刊版权权利人利益得到合理保护，又能促进期刊学术论文顺畅传播的新的版权秩序，是当下摆在业界、学界面前的突出课题。

融媒时代学术期刊版权的侵权情形

学术期刊在与新兴媒体融合的过程中出现了诸多新的版权侵权情形。学术论文作者、学术期刊、网络服务商、普通用户是融媒时代学术期刊版权所涉及的四大利益主体，在实践中，他们都有可能成为侵权主体。

论文作者的侵权。学术期刊已经获得了作者论文包括论文的信息网络传播权在内版权的独有许可权，但是作者依然私自将论文转让给其他网络服务商使用或做影响学术期刊正常作品使用的传播行为。比如，作者未经学术期刊许可就将论文让微博、微信公众号进行转发，或发在自己的微信或微博朋友圈，这种情形若在学术期刊还未正式出版前就发生，对学术期刊的损失很大。

学术期刊的侵权。第一种情形：学术期刊未获取作者的信息网络传播权授权便非法将论文供自己或转授他人网络使用。依照我国著作权法规定，论文的信息网络传播权归作者所有，学术期刊并不自然拥有该权利。然而，在现实中，一些学术期刊想当然地认为发表在自己期刊上的论文可以随便进行网络使用，突出表现为两种形式：一是未经作者许可便将论文转授给期刊数据库使用。目前国内一些知名大型学术期刊数据库中的大量期刊学术论文都是未经作者的授权许可的，这种非法不正常的现象由于其普遍性而时常被人所忽视，但司法已有不少起诉案件;二是未经作者许可便将论文转授给微博、微信公众号或发在作者自己的微信公众号上，这种侵权行为在时下微博、微信已很大众化的情况下较为普遍。

第二种情形：学术期刊通过制定不对等的“用稿声明”之类的霸权条款想当然地获取作者的信息网络传播权授权。从国际学术期刊和较为规范的图书出版经验来看，出版者通常会和作者签订书面的信息网络传播权的授让协议，但我国学术期刊很少签订类似的协议，通行的方式是发布“用稿声明”，比如，“凡经本刊采用的稿件，即视为作者同意授权本刊对其图文作品形式网络传播再使用的权利”类的声明。依照法律的规定，这种声明应属于一种格式合同，自愿、公平是合同制定的基本原则，我国合同法指出，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。这种声明违反自愿原则，作者在与学术期刊的关系中完全处于弱势，声明内容很难说是自己所愿;违反公平原则，期刊社的权利增加了，责任却并未增加，与之相反，作者的责任增加了，但权利却缩小了，完全不对等。为此，可以说这应该是一种无效的霸王条款。

第三种情形：学术期刊在网络使用中非法修改论文。保持作品的完整性属于作者不可撼动的四大人身权之一。学术论文的修改权在作者手中，学术期刊可以建议修改或直接修改，但须征得作者的同意。一些学术期刊为扩大影响时常将不经作者许可就修改(压缩或修改标题)的论文直接传至自办或他者的微信公众号。

第四种情形：学术期刊非法扣留作者论文的网络授权费。网络服务商，如期刊数据库在使用论文会给学术期刊一笔网络授权费，这其中有一部分费用是应该归作者所有的，因为作者是论文的信息网络传播权的所有人，该权利产生财产收益了，作者当然应该分成，除非其和学术期刊签订了相关的约定协议。但现实中给作者进行这样分成的学术期刊较少。

网络服务商的侵权。第一类是期刊数据库的侵权。这类期刊数据库可分为封闭商业性期刊数据库和开放公益性期刊数据库，前者如中国知网、重庆维普、龙源期刊网等，后者如国家哲学社会科学学术期刊数据库。前者侵权行为高频表现为不经权利人学术期刊和作者的许可直接将论文收录数据库，然后进行商用，早期这类数据库在其发家时大多是通过这种方式获取“第一桶金”，后来在学术期刊的不断抗争下，比如，2003年中华医学会杂志社、中国科学杂志社等2000多家杂志社、期刊编辑部起诉重庆维普资讯有限公司(最后后者败诉)，不经学术期刊授权的行为变得越来越少，但不经作者授权的侵权现象依然较为普遍。后者侵权行为集中表现为不经权利人学术期刊或作者的许可直接将论文收录数据库中，然后免费开放给公众使用。

第二类是在线知识分享平台的侵权。在线知识分享平台上网民通过上传自己的文件获取积分便可用积分来换来包括学术论文在内的知识产品，类似平台有百度文库、360doc个人图书馆、豆丁网、爱学术、道客巴巴等。这些平台的侵权有三大表现：一是直接非法将学术期刊的论文灌入平台中，该类侵权中值得关注且破坏力比较大的一种新方式是，这些平台时常利用爬虫软件直接从其他数据库或平台大面积违法抓取相关知识内容，受各方比较关注的案例是2013年百度诉奇虎360违反“Robots协议”抓取、复制其网站内容侵权一案，被告被诉违反公认的Robots协议，抓取原告旗下百度知道、百度百科、百度贴吧等网站的内容，最终被告败诉;二是对网民上传的明显侵权的学术论文缺少把关，这种情形下，平台商习惯过度使用“避风港”原则为自己开脱责任;三是收到相关侵权举报，没有及时采取删除、断开链接或屏蔽等中止措施。

第三类是微博、微信公众号的侵权。此类微博、微信公众号主要是由学术期刊和专业知识传播机构如学术中国、中国学术等开设。学术期刊利用微信公众号侵权，上文已述，在此不赘述。后一类微信公众号侵权主要表现为两种情况：一是未经权利人许可直接非法转载学术论文;二是抄袭，或直接抄袭，或隐性抄袭，如对原文进行部分删减，转换表述方式(换词，调换段落)等手段进行抄袭，这便是被国家网信办视之为“网络转载六大乱想”之一的“违规裁剪拼接稿件”;三是“洗稿”，对学术论文的权利信息匿名处理，故意删除作者和期刊名，然后或直接将其刊发，或者先让相关的网络媒体当“托”，让它先刊发经过权利信息处理的论文，之后再装模作样从“托媒体”那将论文转载，等遇到投诉时谎称自身不知情，以逃避责任。

个人用户的侵权。该类型侵权主要体现为直接将期刊论文以拍照或文字转换输入等方式，或上传至开放式的网络空间，如微博或百度文库等知识分享平台，或传送到有相当数量好友的微信朋友圈或专业性很强人数较多的微信群(如某些学会的微信群)，影响了权利人作品的正常使用。

融媒时代学术期刊版权的法律争议

融媒时代之所以出现如此众多的学术期刊版权侵权情形，原因很多，但规制这些情形的相关法律出现诸多争议是其中最主要因素之一，突出表现在以下几方面。

转载学术期刊论文是否适用于报刊转载的法定许可规定?该问题便牵扯到学术期刊论文的网络转载是否适用著作权法33条第2款有关报刊转载的法定许可?对此问题一直争论很大。依照最高院2000年、2003年网络著作权的司法解释，网络媒体转载报刊、网络媒体之间的转载适用于该条款，即转载时不经著作权人许可但注明了出处和支付了报酬则不视为构成侵权。但2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》使该解释遭遇尴尬。依照该条例第8条和第9条规定，网络转载的法定许可范围被严格限定在为了发展义务教育和扶助贫困需要，报刊转载的法定许可不被适用。随之，2006年最高院将该解释删除，国家版权局又在2015年出台的《关于规范网络转载版权秩序的通知》(国版办发【2015】3号)明文规定：“互联网媒体转载他人作品，应该遵守著作权法律法规的相关规定，必须经过著作权人许可并支付报酬，并应当标明作者姓名、作品名称及作品来源。”

从司法层面看，报刊转载的法定许可不适用于网络转载，已得到了明确答复，但在学术界和业界依然存在争议。赞成适用的认为，“网络媒体与报刊社等都是传播作品等信息产品的媒介，二者功能相同，应当享有同等的著作权法律地位。采用网络转载的法定许可可以有效减少网络著作权纠纷，至少可以减少那些仅为取得许可引发的纠纷，节约司法诉讼资源”。持反对意见的则认为：“网络媒体不能等同于数字环境下的报刊，二者存在实质性的差别。从各国立法情况和国际公约的规定来看，无论是《世界知识产权组织版权条约》《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，还是美国的数字千年版权法等，均没有授予网络信息传播者法定许可使用作品的权利。如果将网络传播作品适用法定许可，则从根本上违背了著作权保护的发展趋势”。

“为个人学习、研究、欣赏目的”的合理使用情形如何对其约束进而使其适用于学术期刊论文的网络使用?依照我国著作权法第22条第二款规定，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，属于合理使用。但是我国2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》第6条所列举的8条合理使用情形却没有将该情形包括在内。当然依照下位法服从上位法的原则，该种情形的合理使用自然适用于网络环境，但较为吊诡的是为何在著作权法所列举的12种合理适用，在网络使用的情形中该条例将该情形也是现实中最为普遍使用情形给予了删除?

另外，值得关注的是，应该通过哪种方式来约束该情形进而使其在网络空间中合法推行?传统环境中，我们时常通过“三步检验法”中的第二步和第三步即“不得影响作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法权益”来对其加以约束。虽然长期以来“第二步”具有不能量化、不可操作的局限性，但在传统环境中受制于人力、技术和资金的限制，个人很难大面积复制和传播作品，进而损害到权利人对作品的正常使用，为此，“第二步”很少在实际的版权纠纷中被启用，也正因如此，它所存在的局限性也很少会被关注。但在网络环境中，于个人而言，大面积复制和传播成为可能，一位热心的普通用户可以通过简单粘贴复制方式将一篇学术期刊论文转发至十个甚至数十个有一定人数规模的专业微信群，一个网络大V在其自媒体上传学术期刊论文就可能引来成千上万人的关注。很显然，这样的个人网络使用自然会对权利人对作品的正常使用带来影响，如会使关注刊载在期刊上论文的人数大大减少，期刊发行量降低等，这便使得在检验个人“以学习、研究、欣赏为目的”的网络使用是否适用合理使用时会经常运用到“第二步”，而此时，该步检验所存在的局限性自然会凸显。什么是“影响作品的正常使用”?是指影响到作者的经济利益，还是邻接权人的发行量?在何种情况、何种程度下便可称之为“影响”?如果这些问题界定不清，那依照第二步来检验的方式便形同虚设。

学术论文的网络使用是否需要得到学术期刊的许可?网络转载期刊学术论文是否需要经过学术期刊的许可?作者将发表的学术论文上传至网上是否需要经过学术期刊的许可?依照现有著作权法的规定，论文的信息网络传播权归作者所有，论文的汇编权和版式权归学术期刊。这便意味着，除非学术期刊事先已获得了论文的信息网络传播权，不然，如果网络转载或上传单篇、非原期刊版式的论文，便可以不经过学术期刊的许可。而从当前的中国实践来看，广大学术期刊很少通过与作者签订书面协议的方式来得到信息网络传播权的授权，通行的获权方式是发布上文所提及的霸王条款性质的“用稿声明”，其合法性站不住脚。从这样意义上讲，我国学术期刊论文的网络使用在大多数状态下都不用经过学术期刊的许可。

对此情形的存在，有学界专家认为这显然对学术期刊来说是不公平的。从论文的期刊出版环节来看，学术期刊并非是将论文出版发行这样的纯技术活，初审、外审、编审、编排等，这也是一种知识的再生产过程。许多学术论文如果不经过这样知识再生产的熔炼，是发表不了的，或是不能以很光鲜的状态公开发表的，特别是核心、权威期刊上发表的高质量论文，期刊及编辑发挥了重要甚至决定性的作用，这是学术界的共识。简单说，论文的知识生产不简单是作者的创造，其实也有学术期刊的大量付出。由此推之，在期刊论文的网络使用中，学术期刊的价值不能无视其存在，学术期刊也应该有一定的话语权。

重构融媒时代学术期刊版权新秩序的维度

现有版权秩序的基干是基于学术期刊的传播环境而建立，作用于媒体融合环境时，与学术期刊传播特性存在本质不同的新兴媒体，以及新旧媒体交汇时所碰撞出的诸多冲突等因素，使其面临着重新调整。上述各种侵权情形和法律争议，恰恰也印证了现有版权秩序的不适应性。如何重构新的秩序，是一个庞大工程，笔者认为可以从这四个维度加以考虑。

第一，从司法层面，借我国著作权法正在进行第三次修订之机，对学术期刊上述存在的法律争议问题给予集中解决。

第二，从行政保护层面，发挥专项整治的作用，对上述所提较为突出的学术期刊版权侵权情形进行打击，如当前较为猖獗的在线知识分享平台上的学术期刊论文的非法使用问题。另一方面，推动建立国家层面的学术期刊版权数据管理系统，以基金扶持、年检审核等方式促使广大学术期刊主动参与其中。

第三，在社会保护层面，中国文字著作权协会和中国期刊协会应充分发挥行业组织的作用，帮助学术期刊维权。

第四， 在私力救济层面，作为学术论文版权的权利人的学术期刊和作者，首先应尽量避免自身的侵权行为的发生，有条件的应和作者签订书面信息网络传播权授权协议;在通过“稿件声明”获权时，主动增加让作者承担责任时的对价权利条款，让这样的获权方式合法化;在没有获得作者信息网络传播权授权时，网络使用论文时应征得作者的同意。其次，树立版权是生存之本的意识，面对各种侵权情形主动维权;组建联盟抱团维权，“散小弱”是我国广大学术期刊的最典型特征，单靠个体学术期刊的维权势单力薄，结盟维权则能形成规模效应;组建集团，加大与新兴媒体融合的力度，从国际经验来看，依靠学术期刊集团的力量能将学术期刊版权的潜在价值最大化，而在线出版和开放出版越来越成为未来学术期刊的发展模式，这种模式成为摆脱现有各种版权侵权情形的一种可选择的方案。

作者：朱鸿军 中国社会科学院新媒体研究中心副秘书长、副研究员

稿件来源：本文经作者授权

美编：周友铭